Emitir nota de empenho, ordem de pagamento e cheque nominal para desviar dinheiro público pode, por si só, justificar o aumento da pena-base no crime de peculato? O STJ decidiu que não.
No julgamento do AgRg nos EAREsp 1.478.373-ES, publicado no Informativo 895, a 3ª Seção do STJ afastou a valoração negativa da culpabilidade baseada apenas no uso do trâmite administrativo regular do órgão público para efetivar o desvio.
O motivo é direto: sem esses atos, o dinheiro não sairia dos cofres públicos, e o próprio peculato não existiria.
Você verá neste artigo
- O que é o crime de peculato.
- O caso concreto: o vereador e as compras infladas.
- Como funciona a dosimetria da pena? O critério trifásico.
- O que é a culpabilidade do art. 59 do Código Penal.
- O argumento do juiz de primeiro grau.
- O que decidiu o STJ no Informativo 895.
- Como saber se uma circunstância pode aumentar a pena.
- Quando o modo de execução pode agravar a pena no peculato.
O que é o crime de peculato?
O peculato está previsto no art. 312 do Código Penal: apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.
É crime próprio, que só pode ser praticado por quem exerce função pública — o que inclui vereadores e demais agentes políticos, no exercício de suas atribuições.
O caso concreto: o vereador e as compras infladas
O nome usado a seguir (“Ricardo”) é fictício, convenção comum da doutrina especializada para ilustrar o caso sem expor a identidade do investigado — o processo, a decisão e a tese jurídica são reais.
Ricardo, vereador, mandava comprar material de limpeza e alimentos com dinheiro da Câmara Municipal, em quantidade muito superior à realmente utilizada pelo órgão. Os produtos excedentes eram desviados para uso na própria casa.
Cada uma dessas compras seguiu o trâmite normal da Câmara, com emissão de nota de empenho, ordem de pagamento e cheque nominal — tudo formalmente regular, como qualquer despesa pública.
Ricardo foi denunciado e condenado por peculato continuado (arts. 312 e 71 do Código Penal), com prejuízo total de R$ 90 mil ao erário.
Como funciona a dosimetria da pena? O critério trifásico
A fixação da pena obedece a um critério trifásico: na primeira fase, o juiz calcula a pena-base a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; na segunda, aplica agravantes e atenuantes; na terceira, aplica causas de aumento e de diminuição.
As circunstâncias judiciais analisadas na primeira fase são: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, e comportamento da vítima.
O que é a culpabilidade do art. 59 do Código Penal?
Nesse contexto, culpabilidade é o juízo de reprovabilidade da conduta — o maior ou menor grau de censura que o comportamento do réu merece. Não se confunde com a culpabilidade como requisito do crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa).
O STJ admite a valoração negativa da culpabilidade, na primeira fase, quando há circunstância concreta que evidencie reprovabilidade maior do que a normalmente presente naquele tipo penal — mas exige fundamentação que vá além dos elementos já previstos na própria descrição do crime.
O argumento do juiz de primeiro grau
Na sentença, o juiz considerou a culpabilidade desfavorável, sob o argumento de que Ricardo usou a máquina administrativa da própria Câmara para desviar o dinheiro, o que maquiava a transparência do ato e mostrava que ele agia certo da impunidade.
O que decidiu o STJ no Informativo 895?
O STJ afastou esse argumento. Para o tribunal, o uso do expediente administrativo regular do órgão vítima é elemento essencial do próprio tipo penal do peculato, e não pode ser usado, sozinho, para aumentar a pena-base.
Se não tivesse havido emissão da nota de empenho, da ordem de pagamento e do cheque nominal, os recursos não teriam saído dos cofres públicos — e não haveria peculato algum. Retirar esses atos do caso faz o próprio crime desaparecer, o que os torna elementares, não acessórios.
A valoração negativa da culpabilidade exige uma circunstância concreta adicional, que evidencie reprovabilidade superior à já prevista no tipo — o que não foi apontado nesse caso.
Como saber se uma circunstância pode ser usada para aumentar a pena?
O STJ ensina um teste simples: retire mentalmente o fato do caso concreto e veja o que sobra.
Se, sem esse fato, o crime deixa de existir ou passa a ser outro, ele é elementar do tipo — e não pode ser usado para aumentar a pena, porque sua reprovação já foi considerada pelo legislador ao fixar a pena mínima e máxima daquele crime.
Se, sem esse fato, o crime continua sendo o mesmo, ele não é elementar e pode, em tese, ser valorado na dosimetria, desde que fique demonstrado, concretamente, que revela reprovabilidade maior do que a normalmente presente naquele tipo penal.
Exemplos de circunstâncias elementares e acessórias no peculato
São elementares do peculato — e por isso não servem para aumentar a pena-base — a emissão de nota de empenho, ordem de pagamento e cheque nominal, já que sem esses atos o desvio de verba pública nem seria possível.
Já a criação de empresa de fachada para receber os pagamentos, a falsificação da assinatura de terceiro nas notas fiscais ou a coação de subordinados para assinar documentos são exemplos de circunstâncias acessórias: retirando-as do caso, o desvio continuaria possível pelo caminho burocrático comum — por isso podem, em tese, ser valoradas para agravar a pena.
Quando o modo de execução pode agravar a pena no peculato?
A exasperação da pena-base por culpabilidade exige a indicação de uma estratégia concreta e adicional, voltada especificamente a dificultar a persecução penal — não basta mencionar, de forma genérica, que o réu usou o repertório administrativo-burocrático do órgão.
A simples gravidade do delito, isoladamente, também não tem o condão de acentuar a culpabilidade do agente, segundo jurisprudência já consolidada do STJ.
Impactos práticos para a defesa em crimes contra a Administração Pública
Esse entendimento é relevante para qualquer defesa em processos por peculato, corrupção ou outros crimes contra a Administração Pública em que a sentença tenha aumentado a pena-base com base apenas na descrição do modo de execução previsto no próprio tipo penal.
Revisar a dosimetria da sentença, item por item, para identificar se alguma circunstância judicial foi elevada com base em elemento que já integra a definição legal do crime é uma etapa técnica que pode reduzir a pena aplicada, mesmo mantida a condenação. Já tratamos de outro aspecto da fase pré-processual do peculato, a exigência de justa causa para o recebimento da denúncia, em outro artigo sobre o tema, disponível aqui.
Perguntas frequentes sobre o tema
Quando a culpabilidade pode ser valorada negativamente na dosimetria da pena?
Somente quando houver elemento concreto que evidencie grau de reprovabilidade que extrapole o da própria conduta tipificada — a simples descrição básica do crime não é suficiente.
A gravidade do delito, por si só, autoriza aumento da pena-base?
Não. É preciso apontar circunstância concreta adicional que comprove maior gravidade da conduta no caso específico, e não apenas a gravidade abstrata do tipo penal.
Como saber se um fato é elemento essencial do crime ou circunstância acessória?
Retirando-se o fato, hipoteticamente, do cenário do delito: se o crime deixa de existir ou muda de tipo, é elementar; se o crime continua existindo do mesmo jeito, é acessório e pode, em tese, ser valorado na dosimetria.
Por que a emissão de nota de empenho não pôde aumentar a pena no peculato analisado?
Porque é elemento essencial do tipo penal do art. 312 do CP: sem a emissão desses documentos, o desvio de valores do erário não seria possível, e o próprio crime deixaria de existir.
O que poderia justificar o aumento da pena-base nesse contexto?
A indicação de estratégia concreta adicional voltada a dificultar a persecução penal, como o uso de empresas de fachada, falsificação de assinaturas ou coação de subordinados — circunstâncias que vão além do necessário para configurar o peculato.
Esse entendimento vale só para peculato praticado por vereador?
Não. O raciocínio da dosimetria, de que elementos do próprio tipo penal não podem ser usados duas vezes para aumentar a pena, se aplica a qualquer agente público condenado por peculato ou por outros crimes contra a Administração Pública.
Tese firmada pelo STJ
Ausente estratégia concreta adicional voltada a dificultar a persecução penal, o mero uso do expediente administrativo-burocrático regular não fundamenta a exasperação da pena-base no crime de peculato.
Dados completos do julgamento
- Tribunal: Superior Tribunal de Justiça.
- Órgão julgador: 3ª Seção.
- Processo: AgRg nos EAREsp 1.478.373-ES.
- Relator: Ministro Messod Azulay Neto.
- Data do julgamento: 16/6/2026.
- Informativo: 895.
Fonte e inteiro teor
A fonte consultada foi o material do Informativo 895 do STJ e a página correspondente no Buscador Dizer o Direito. O inteiro teor do informativo oficial pode ser consultado diretamente no site do STJ.
Conclusão
O julgamento reafirma uma premissa central da dosimetria da pena: uma circunstância que já integra a descrição legal do crime não pode ser usada, mais uma vez, para justificar uma pena mais alta.
No peculato, o trâmite administrativo regular — nota de empenho, ordem de pagamento, cheque nominal — é o próprio meio pelo qual o crime se realiza, e não um agravante autônomo.
Para a defesa, o julgado reforça a importância de examinar, item por item, os fundamentos usados pelo juiz para valorar negativamente cada circunstância judicial, especialmente em crimes contra a Administração Pública, nos quais o modo de execução costuma se confundir com o próprio tipo penal.
Atendimento em crimes contra a Administração Pública
Se há uma condenação por peculato ou outro crime funcional em que a pena-base foi aumentada com base em elementos que já integram a descrição do tipo penal, a revisão técnica da dosimetria pode ser o caminho para reduzir a pena aplicada.